关于对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条进行审查的建议
劳动合同法实施条例
按：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定与《劳动合同法》第四十四条相关规定的冲突，相信相当一部分法律人都已经注意到了，但包括师爷在内的法律人却习而不察，漠然处之。所幸，有较真儿的隋福田法官站了出来，就此问题致函全国人大法工委，申请进行立法审查。师爷与隋法官于北京培训相识，虽尚未谋面，但神交已久。故受邀联署本信函时，欣然应之。信函已交邮并收悉，经隋法官同意，在此予以刊发，以飨诸君……（为方便阅读，特添加序号，希望不因此影响文本原意）
正文如下：
（一）
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”从本条规定的字面含义理解，劳动者只要达到了法定退休年龄，不论是劳动者还是用人单位，都可以据此终止双方的劳动合同。实践当中，这条规定更多的被许多企业用来“依法”终止与其有劳动关系且达到退休年龄的劳动者之间的劳动合同。因此，许多与用人单位存在劳动关系且达到法定退休年龄的职工，尤其是农民工，因养老保险缴费不满15年，在无法享受基本养老保险待遇的情况下，被用人单位终止劳动合同；更有甚者，许多因工致残的职工(包括六级以上伤残的)在达到法定退休年龄而不能享受养老保险的情况下，也被企业据此终止劳动合同。这就出现了一种不合理的怪现象，即：许多劳动者，包括因工致残的劳动者，在企业实际工作多年，在养老保险缴费不满15年，但达到退休年龄时，被企业终止劳动合同，在失去原有工作而又无法享受基本养老保险待遇的情况下，为了生存和生活，不得不再去其它企业打工或者以其它方式获取收入。
实际上，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《劳动合同法实施条例》)是为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)而制定的。《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。也就是说，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是法律规定的终止劳动合同的条件，但《劳动合同法实施条例》却将这一规定扩张成为“劳动者达到法定退休年龄”。劳动者享受基本养老保险待遇和达到法定退休年龄是两个不等同的概念，我们认为，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》两者之间关于劳动合同终止条件的规定，存在抵触和冲突。
（二）
在我国，行政机关在执行法律、行政法规的时候，更注重的是行政法规而不是法律，许多用人单位之所以理直气壮的终止达到退休年龄而不能享受养老保险待遇的劳动者的劳动合同，就是因为有关行政机关以《劳动合同法实施条例》的规定为理由，对企业这样的劳动合同不再予以备案或认可；以及养老保险经办机构以此为由不再接受企业超过法定退休年龄的劳动者的养老保险缴费业务。
最高人民法院在处理类似纠纷时，基本上采用了《劳动合同法》的规定，并在此方面作出一定意义上的解释和答复。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》([2010]行他字第10号)、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)，均肯定超过法定退休年龄，企业与劳动者成立劳动关系。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)，明确意见即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
（三）
但遗憾的是，最高人民法院的司法解释对此问题未作出明确规定（也不好直接与行政法规相矛盾），对个案的答复虽然意见明确但尚不具备司法解释的效力。而且，在行政机关看来，法院的规定对它们也没有可参照性和执行性。甚至，在许多省份，有些地方法院因最高人民法院答复的效力问题（《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》在北大法宝等权威法律数据库中检索不到），对答复也不能正确理解和使用。
因此，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》自2008年实施以来，就这个问题，争论就没有停止过，各地行政机关就此问题的规定和执行以及法院的判决也是五花八门、莫衷一是，让人无所适从。
综上，为了使国家的法律得到正确的、统一的贯彻与执行，为了维护劳动者的合法权益，作为公民，依据《中华人民共和国立法法》第九十九的规定，特提出对《劳动合同法实施条例》第二十一条进行审查的建议，以期解决存在的问题。
二0一八年七月二十三日
诺亚舟，扬起法治之帆！